La norma del 2% constitucional que las autoridades acaban de anunciar como medida para el país después del terremoto del 27 de febrero, tiene su origen en la Ley N°7.727 de 1943, la cual reformó la Constitución de 1925, incorporando los Decretos de Emergencia Económica. El objetivo de esta norma fue evitar el uso abusivo de los decretos de insistencia (éstos obligan a la Contraloría General de la República a tomar razón de un decreto rechazado por ilegalidad).

La reconstrucción demandará miles de millones de dólares, por esta razón  la Presidenta Michelle Bachelet señaló que “hay que evaluar si con los recursos del años 2010 se puede reasignar o si se requerirá llegar al 2% Constitucional”. También el presidente electo, Sebastián Piñera, evalúa hacer uso de este decreto.

Estos decretos especiales obedecen a una necesidad urgente y su naturaleza hace que no tengan la misma tramitación que una ley. Al tratarse de un acto administrativo, se rigen por la Ley N°19.880, que establece las Bases de los Procedimientos Administrativos que rigen los Actos de los Órganos de la Administración del Estado. Y el Presidente de la República debe  fundamentar y justificar los hechos que hacen necesario recurrir al 2% constitucional.

La figura legal está contenida en el número 20 del artículo 32 de nuestra Carta Fundamental y consiste en un recurso de emergencia financiera al que puede recurrir el Presidente de la República, para situaciones excepcionales, tales como:

• Cuidar de la recaudación de las rentas públicas y decretar su inversión con arreglo a la ley.
• El Presidente de la República, con la firma de todos los Ministros de Estado, podrá decretar  pagos no autorizados por ley, para atender necesidades impostergables derivadas de calamidades  públicas, de agresión exterior, de conmoción interna, de grave daño o peligro para la seguridad nacional o del agotamiento de los recursos destinados a mantener servicios que no puedan paralizarse sin serio perjuicio para el país. 

El total de los giros que se hagan con estos objetos no podrá exceder anualmente del dos por ciento (2%) del monto de los gastos que autorice la Ley de Presupuestos. Se podrá contratar empleados con  cargo a esta misma ley, pero sin que el ítem respectivo pueda ser incrementado ni disminuido mediante traspasos.

Los Ministros de Estado o funcionarios que autoricen o den curso a gastos que contravengan lo dispuesto en este número serán responsables solidaria y personalmente de su reintegro, y
culpables del delito de malversación de caudales públicos.

Para estos efectos, se autoriza realizar un giro con cargo al 2% del monto de los gastos que autorice la Ley de Presupuestos para el respectivo año. “Se podrá contratar empleados con cargo a esta misma Ley, pero sin que el ítem respectivo pueda ser incrementado ni disminuido mediante traspasos. Los Ministros de Estado o funcionarios que autoricen o den curso a gastos que contravengan lo dispuesto en este número serán responsables solidaria y personalmente de su reintegro”, agrega el texto legal.

Esta responsabilidad solidaria que le corresponde asumir a los ministros se refiere a que, en caso de que se haga un mal uso de los recursos o se dicte el decreto en contravención a la Constitución, los secretarios de Estado deberán responder con su patrimonio personal para reintegrar el monto solicitado, bajo el riesgo de ser acusados del delito de malversación de caudales públicos. En este sentido, es la Contraloría General de la República la encargada de certificar que los fondos se están utilizando efectivamente para solucionar el problema acusado en el decreto.

El 2% representa el máximo que se puede ocupar del presupuesto para estos casos. Es decir, si el gobierno quisiera podría ocupar menos de esa cifra, obteniendo los recursos a través de un bono soberano, una reasignación presupuestaria interna u otro mecanismo que estime conveniente.

Una vez que la Contraloría toma razón del decreto presidencial, los dineros son derivados al ministerio u organismo público encargado de solucionar el problema por el que se originó el recurso.

Cómo se ha usado el fondo de emergencia a lo largo de la historia

El análisis histórico respecto al uso del 2% constitucional, muestra que además de los casos en que se requirió para cubrir los daños provocados por catástrofes naturales como terremotos, sequías, crecidas de ríos o plagas, el fondo también se utilizó para atender necesidades que, en su momento, fueron evaluadas como impostergables en el ámbito de la locomoción colectiva y durante la crisis con la recolección de la basura.

En este último caso, por ejemplo, el Decreto 550 del 16 de Abril de 1971 autorizó a la Tesorería General de la República a girar el 2% constitucional para el Ministerio del Interior, con el objeto que éste, a través de su Oficina de Emergencia, atendiera los gastos necesarios para contratar camiones recolectores de basuras que contrarrestaran una situación de paro suscitada. También hubo decretos para girar fondos de emergencia para paliar los efectos de la cesantía en el país, el 2 de Marzo de 1971, el 16 de Junio de 1971, y luego el  30 de Abril de 1973.

El ex parlamentario radical Enrique Silva Cimma se refiere al uso del 2% Constitucional en la historia reciente del país en su texto “Manual de Derecho Administrativo chileno y comparado” donde, de acuerdo a los ejemplos de uso del 2% constitucional, se constata que el sentido que el Poder Administrador ha dado al texto constitucional es amplio.

"Con respecto a la causal de calamidad pública –escribe Silva Cimma- se ha resuelto que existe en el caso de un terremoto, por lo que ha sido posible girar fondos para atender a los damnificados, como asimismo, para proveer al restablecimiento de las comunicaciones rotas entre dos ó más localidades a raíz de la erupción de un volcán. En relación a esta misma causal, se ha permitido girar fondos para construir obras públicas, a fin de evitar la calamidad pública que significaría la cesantía proveniente de la paralización de la industria del cobre. La sola mención de estos ejemplos nos demuestra que el sentido que el Poder Administrador ha dado al texto constitucional es amplio, entendiéndose que se produce calamidad pública cuando el hecho es general a una región, provincia, comuna o a un sector de una ciudad, sin que sea necesario que su generalidad se extienda a todo el territorio de la República”.

Agrega que “la causal de agotamiento de recursos destinados a mantener servicios que no pueden paralizarse sin serio perjuicio para el país ha sido también de constante aplicación, y su interpretación es igualmente amplia. Así, la expresión “servicios” que no pueden paralizarse…, etc., no es restringida al concepto de Servicio de la Administración Pública propiamente tal, sino que se la extiende a todos aquellos casos en que un órgano satisfaga una necesidad pública”, concluye.

Otros casos en que se utilizó el 2% constitucional